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    一、是否需要鉴定的问题
    强奸是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女的意志,强行与其发生性交的行为。强奸罪的确立是为了保护女性性权利的不可侵犯性。犯罪分子利用女精神病人民事行为能力缺陷这一特点,在病人同意的情况下与其发生性行为。《解答》将这一情况规定为强奸罪的特殊形式,从而保护了缺乏自我保护能力的女精神病人的性的不可侵犯性。
    对女性性自卫能力进行鉴定的目的,是确认那些表面双方同意的性行为是否属于强奸。因此,进行这类鉴定的先决条件是女方在同意的情况下发生性行为。如果女方反对性行为,并进行反抗,无论她是否有精神病或痴呆,也无论她是否有民事行为能力,该事件属于强奸行为的性质本身就是明确的。这种情况,完全不需要作性自我防卫能力鉴定。在实际工作中,也确实有要求对反抗性行为的女精神病人进行鉴定的案例,当委托方得到被鉴定人有性自我防卫能力鉴定结论后,竟然以女方有性自我防卫能力为理,否定强行与她发行性行为的事件为强奸行为。这是典型的本末倒置。提出这种鉴定也可谓画蛇添足。
    二、性自我防卫能力的判定问题
    性自卫能力属于民事行为能力的范畴。具有民事行为能力的人应具备成熟的理智,能认识自己行为的意义,在活动中维护自己的权益,承担自己行为后果。确认无行为能力人将有助于保护他们的利益,不一致因缺乏理智的轻率行为而蒙受损失。《精神疾病司法鉴定暂行规定》指出:被鉴定人是女性,经鉴定患有精神疾病,在她的性的不可侵权遭到侵害时,对自身所受的侵害或严重后果缺乏质性理解能力的,为无自我防卫能力。
     性权利是会赋于女性的一种特有的人身权力,对性自我保护力应从两方面评判。首先是对性行为的实质性辨认力,这种辨认包括三点,即对侵害人性侵犯动机的辨;这种两性行为是否正当;了解性行为的后果将自己生理、心理、人格、声誉带来的影响。另一方是对性本能的控制能力减弱也可导致轻率的性行为。性自我防卫能力并不是一种与生俱来的自卫力,性本能原本是一需求本能,而不是防卫本能,自我防卫能力是建立在社会、法律、道德对性行为范要求的基础上的。一切文明社会对非婚性行为都取不保护、反对或禁止的态度。
    从某种意义上来女性性的不可侵犯性,正是对文明社会这些态度的种补充。可以说,正是社会规范对女性性行为提出性本能相反的性保护要求。性自卫能力丧失者主要见于中、重度精神发育滞者和严重精神疾病的发病期患者,由于严重智能损或严重精神障碍,她们对性行为的实质性辨认能有可能明显削弱或丧失。而对于那些在其他民事活中只有部分民事责任的女精神病患者,她们的性自防卫能力的评判是十分棘手的问题。
    导致她们采取率的性行为的原因主要是性控制能力的减弱,而不对性行为实质性辨认能力的丧失,对于智能正常的性,这种辨认能力是从小就受到培养的基本社会力,精神病人也不例外。由于性自我防卫能力不是与生俱来的本能,而一种在社会中习得并与性本能不一致的社会能力,此,性自我防卫能力属于民事行为能力的范畴,在以直接了解当事人在事件中对性行为态度时,就应据她当时其他民事能力进行综合评判。出于社会价,许多女精神病患者在事后都有对其非婚性行为示后悔,仅凭这种后悔就作出无性自我防卫能力的判是不切实际的。我国现行的刑事责任能力和民事责任能力都采三分法,而性自我防卫能力只有两分法。有的学者为应该参照三分法对性自我防卫能力进行划分。我认为,性自我防卫能力的评定只是为了判定事件是属于强奸,强奸与非强奸本身只可能是二分法,因性自我防卫能力只能采取两分法。
    三、关于主动追求异性的女精神病人问题
    对于女精神病人主动要求与异性发生性行为,对这类事件性质的认定尚存在一些争议。80年代,曾有因鉴定女精神病人无性自我防卫能力而给其20余名性伙伴判处重刑的案例,一时间女性精神病人被称为高压电线,触不得。这种评判结论遭到一致的否认。有的学者认为,若性行为由女精神病患者出于主动,就不应判为强奸罪;有的学者则主张以性自我防卫能力为判定事实性质的依据,不考虑女方是否主动。
    我们以为,完整地按照法律条文的要求进行评定更为合适。法律为强奸女精神病人的条件作出了主观和客观两方面的规定,作为违法人,他必需具有故意利用女精神病人精神缺陷主观愿望,而女精神病人确实缺乏性自我防卫能力,这一缺陷是违法者得以顺利地完成强奸行为的外在条件。女精神病人主动要求性行为,这本身就从两个方面对上述条件提出了问题。面对主动要求性行为的女方,当事人是否有故意利用女方缺陷的问题就应该具体分析,女方(特别是非痴呆的精神主动要求性行为,多见于性本能亢进,性控制能力下降,这种情况大多不应评为无性自我防卫能力。
    四、关于明知问题
    表面上双方自愿的性行为被认定为强奸行为,这种认定需确认两个基本要件:一妇女是严重的精神病人或痴呆者,缺乏性自我防卫能力;二犯罪分子明知这一情况。在判定事件性质时,后一种情况常常被作出鉴定的专家们所忽视,这是由于大多数这类例的当人确实明知,他们或者本来就认识有病女患者,或者由于患者有严重的痴呆或异常行为,眼就能识别。
    但是,并非所有缺乏性自我防卫能力女病人都能被普通人识别。有些精神病人在发病期以保持相对的人格完整,也可以短时不出现怪异为。在这种情况下,由于精神病人有严重的思维、绪的内在不平衡,可以很轻率地与初识者发生性系,我们在临床工作中曾数次见到有上述病史的女人,对这种病人的法律精神医学鉴定结论常常是无自我防卫能力。对这种情况,需要在鉴定女病人性我防卫能力的基础上,对她在事件过程中的精神异状态是否容易被普通人识别作出说明,以帮助鉴别事人是否为明知。
    有的学者认为,判断被告是明知是司法人员的工作范围,并不属于司法精鉴定医师的职责,鉴定书中毋须述及。这种观点的半部分的正确性是不可置疑的,判断明知问题确不是鉴定医师的职责,但就女病人在事件过程中异常状态是否容易被普通人识别作出说明,这完全属于专家判定的内容,如果鉴定书对此毋须述及判断明知这一涉及对精神疾病识别的专业依据不存在了。
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