一、解雇自由与解雇保护制度探究用人单位单方解除劳动合同，民间通称解雇，是指劳动合同在订立后尚未完全履行之前，用人单位根据其单方意愿而提前结束劳动合同的法律行为。
我国劳动法律将解除与终止作为劳动合同结束的两种并列情形。
(一)解雇自由解雇自由．顾名思义是指雇主根据己方的意愿
(二)解雇保护解雇保护是指解雇的权利受到国家法律的制约，这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。它是劳动权的内容之一．源于社会法中的生存权保障原则。
随着市场经济的发展， 现代经济条件下的劳动者逐渐失去了作为自由退出雇佣契约的基础— — 土地，转而形成了对于资本的绝依赖，劳动成为了无法替代的生存选择，合同自由即演变成雇主的自由。
在这种情况下，劳动者生命和健康是得不到保障的，故有人将雇员的合同自由称之为“小鸟的自由”。
因此，单纯的契约自由与平等对劳动者来说，无法实现实质的公平，是虚幻的公平，只有通过法律手段调解双方力量对比才是实现契约正义的正确途径，解雇保护制度应运而生解雇员工的决定权对于雇主来说虽然不能没有，但必须以法律形式加以规范，这是解雇保护制度的核心。对于解雇自由和解雇保护，理论界围绕效率与公平、机会主义和解雇进行了两次争论．并体现在各国的立法和实践中。虽然仍存争议．各国在两者的选择过程中侧重点不同． 但总的趋势是合理限制雇主的解雇权，基于限制程度的松紧不同．形成了不同的解雇保护制度。
二、解雇保护的正当性从学术技巧和理论角度上讲。作为法律问题的命题和研究， 一般都是从法律学角度和层面展开。
但对于劳动合同法仅仅从法律学本身进行分析、论证、评判，难以达到应有效果，甚至更会引发观点。笔者认为，应以多学科的基本理论为指针．结合法学基本原理来论证解雇保护的正当性，才能正本清源。
(一)自然法视角法律追求正义，正义又不断的推动法律的进步。
现当代的一些法学家． 都试图给正义注入实质的规定性。而正义理论．从古以来就是自然法理论中最核心的一部分。美国当代思想家约翰·罗尔斯在批判和集成先哲的基础上提出了包括一个一般的正义观、两条正义原则和两条优先规则的正义理论，[41可谓正义论趋向的最新成果． 这对于解雇保护权的演绎论证提供了自然法的理论视角。
解雇保护看似在保障雇员的就业权— — 可以肯定．此一权利在主观上是有此目的．客观上也的确有此效果但其实际着力点却是在某种合同权利、平等权利或正当程序权利上面— — 这些内容肯定都是属于罗尔斯所讲的“基本自由权体系” 范围之内的权利。申言之，解雇保护权直接保护的不是雇员的“保持工作岗位的权利”，而是他们的“自由权”。它是一种由自由权派生出来的权利．“保持212作岗位的权利”只不过是这种自由权运行的客观结果。由此． 我们就可以将罗尔斯正义论的第一正义原则及第一个优先规则(即自由优先规则)结合起来运用到解雇保护权之论证上．并得出如下结论：解雇保护权是符合第一正义原则的，具有完全的正当性。
也就是说． 雇主的一种自由要为了雇员的另一种自由的缘故而被限制．这也充分体现了“自由只能因为自由的缘故而被限制”的道理。正是基于罗尔斯的正义理论下所阐发的思想观念， 使得财产权或企业自由权的绝对性有了被削弱的正当理由， 雇主们原先享有的随意解雇的自由应当做出正当的让步， 解雇保护权便因此而获得了完全的正当性。
(二)经济学视角经济学追求效率和利益最大化， 作为理性经济人，企业和雇主以追求利益最大化为目标，就必然会不断的压低成本和以效率为借口的随意解雇。经济伦理学家帕特利霞·H·威尔汉说：“从经济学观点看，员工成为合乎逻辑的目标，是因为他们是最大的成本．也最容易摆脱。当雇主对员工没有明确的法律义务或合同义务的时候， 就有可能发生下岗这样的事情， 缺乏先于下岗的合法程序是因为把员工看成金钱原则与统计原则来衡量的经济现象。”问实践中，用人单位为了追求利润的最大化、实现成本的最小化而不惜牺牲劳动者利益的现象就不难理解和解释了。
针对解雇自由倡导者认为的“解雇限制会降低劳动者的积极性和经济效率”的观点，根据现代劳动力市场理论，在实际履行中，工资的支付可以描述为一个“递增的年龄一工资曲线”，即：在雇佣初期，雇主支付的工资要低于工人的边际生产力；几年之后，工资则高于其边际生产力。这是雇主为降低员工任意辞职带来的风险， 实际上已把工资的一部分内化为担保抵押金， 而将工人的一部分工资推迟到雇佣阶段的后期支付， 从而提高工人终止劳动合同的成本。企业在员工身上积累的迟延支付的工资随着雇佣时间的推移而不断增加成为企业的利润， 大约到雇员的就业中期时达到最大值。此后雇员的工资逐渐超过其边际生产力， 企业通过迟延支付工资中的一部分而积累的利润总量随之不断减少。此时雇主倾向于解雇雇员以保留企业利润， 而雇员则处于自身就业后期，再就业对其而言将十分困难，解雇将严重威胁雇员的生存利益。[7I如果没有法律约束，雇主选择解雇员工将是必然， 其可以找到任何合理诱因解雇员工而不需要任何借口， 随时解雇的不稳定也无法激励员工在就业过程中付出足够的努力。因此，解雇保护的正当性不言而喻。
(三)社会学视角劳动关系虽然是从平等的契约关系建立起来的．但劳动关系具有形式的平等性和实质的不平等性、人身从属性和财产依附性的特征。正是这些特征使劳动关系脱离了民事关系。时至今日，劳动法已成 为一个独立的法律部门，凸显的是其社会性的本质，其立法的fir值评判， 已不能再简单的从民商法原理或完全自由市场经济的角度来考虑。劳动关系和劳动法的社会属性才是制定和理解《劳动合同法》的基本出发点。
从社会学角度，以社会共生理论分析，参与组成社会的每个人独自都无法生存， 都需要与他人进行社会合作，劳动关系双方也不例外。没有用人单位，劳动者不成其为劳动者，只是无业者或失业者，其劳动力商品价值无从实现；没有劳动者，用人单位也不可能实现其经济目的和社会效益，社会也无从发展。
胡守钧教授在总结社会共生关系的分类中． 就把劳资关系归纳为以经济资源为主要纽带的共生关系、平等的共生关系、自愿性共生关系、相关程度为次强共生关系、主要由法律约束及由某种约定来约束的共生关系(即不是主要由道德约束的共生关系)。由此可见，劳动者和用人单位是相互依存、互利合作的共生系统。
从社会学角度，以社会安全理论分析，长期大量的失业将给社会稳定增加沉重的负担． 浪费人力资源，是导致犯罪率上升的温床，它终将损害社会进步所赖以依存的政治稳定。也许有人不以为然．认为从一个工作到另一个工作是社会进步和经济效率的体现，担心只是杞人忧天。实则不然，随着市场经济的发展和社会的进步， 工作不再仅仅是物质财产的主要来源， 而且也成为社会地位和个人心理获得满足的主要源泉。劳动者与工作岗位的比例失衡、供大于求已成社会共识， 如果对解雇权不加限制的恣意行使，必将引发大量失业．给被解雇的员工造成严重的心理打击。成为社会的不稳定因素。因而，从社会学角度，解雇保护是完全正当的。
通过以上论证，我们可以看到，法律必须对雇主的解雇行为进行约束，限制雇主任意解雇员212，以解雇保护对解雇自由进行限制。从比较法来看，各国的立法者也无一例外地认同雇主解雇的权利应当受到国家法律的制约，只是制约的程度不同而已。即使是一直推崇解雇自由思潮的美国，其解雇制度的演变也是一个对于不公正解雇逐步加强限制的过程。
三、我国解雇保护的现状我国劳动法律发展时间虽短， 但也逐步建立起用人单位单方解除劳动合同的法律体系。根据国际通例， 用人单位的单方解除分为过错解除与无过错解除、即时解除与预告解除。据此，我国对于用人单位的单方解除权也划分为有过错单方解除(即时解雇，《劳动合同法》第39条)和无过错单方解除(预告解雇，《劳动合同法》第40、41条)，同时辅以用人单位不得解除的禁止情形(《劳动合同法》第42条)。
《劳动合同法》与《劳动法》相比，在用人单位的解雇权限制方面取得了巨大进步，自颁布以来，对劳动者 权益的保护起到了有目共睹的成效，但从司法实践中体现出的问题， 也反映了我国解雇保护制度有待完善的地方。
(一)部分解雇事由存在较大的弹性。缺乏可操作 }生在解雇事由上， 西方国家普遍是在解雇自由的基础上通过要求解雇事由具有正当性来对解雇权加以限制， 我国是采取的严格限制性的列举式法定事由模式。由于无法穷尽所有合理化的解雇事由．法定事由在列举时就不得不更多的使用不确定的法律概念以适应现实生活的灵活多变。基于此，在我国《劳动合同法》的解雇事由中，就存在着大量的“严重违反”、“严重失职”、“重大损害”、“严重影响”等条文。
正是由于立法中关于过错解除中的“不符合录用条件”、“严重违反”、“严重失职”、“重大损害”、“严重影响”等概念、无过错解除中的“不能胜任工作”、“发生重大变化”等概念的过于抽象和概括．导致司法实践中缺乏可操作性。作为不确定的法律概念。必然要求用人单位在规章制度中将其量化为具体的情形， 这又相当于一个授权性条款由用人单位自由裁量， 使得用人单位在其内部的规章制度中有相当大的决定权。如对于“录用条件”而言，劳动者往往只是以公布的招聘条件为基础进入劳动， 需要达到何种程度才“符合录用条件”具有不明确性，而用人单位单方决定录用条件的随意性， 更加剧了用人单位滥用解除权的可能。
我国应当从立法或司法解释的角度对上述概念作出明确的解释和界定， 并规定用人单位必须在规章制度中对上述概念、人事考核制度等予以明示．并在便于公众查阅的地方公示、公告。一个有效的规章制度，需要在制定程序上满足与工会或者职工讨论、协商本单位所有劳动者进行公示公告， 这是劳动契约形成合意的一个基本要求。同时建立制定及修改规章制度的报请劳动行政主管部门审批制度。避免解雇权的随意滥用现象。
(二)解雇程序严重缺失。并存在致命漏洞在解雇权行使过程中， 由于存在劳动者与用人单位之间利益的对立和冲突， 如果缺乏合理化法律程序的过滤，用人单位做出的解雇决定，将丧失权力行使的正当性。就世界各国法律以及国际劳动基准的内容来看， 解雇保护的程序规范主要涉及五个方面：解雇理由之明示、预告期限之设计、辨明机会之保障、事前之劳资协商、向主管机构备案。虽不是所有国家都要求解雇程序完全具备这五个方面，但如果是没有采取正当解雇程序而实施的解雇． 一般都认为是不公正的解雇。
1．过错解雇程序缺失在解雇程序方面，我国《劳动合同法》在经济性裁员和预告解雇类型上有一定的程序规定． 而对用 人单位即时解雇类型仅仅是“事先将理由通知32会”。并未进行相应的程序设计。尽管规定了工会有权提出意见或要求单位纠正． 而这仅仅是一种事后的建议权．至于用人单位是否听取其意见．法律在所不问。
应当说．从缓解双方对抗性心理的角度分析，事先的解雇告知有利于信息沟通。可以使劳动者有充分的时间为自己辩解， 对于平衡解雇中的利益冲突至关重要， 也表现出对劳动者的基本尊重 在世界范围内看， 对雇主的解雇权施加提前告知的程序限制已经成为一种趋势。我国应在立法的环节明确用人单位应提前告知劳动者解雇事由并有义务给予被解雇的劳动者辩解的机会。
2．无过错解雇中的程序异化解雇预告期是用人单位通知解雇至解雇正式生效之间的时间．其意义是解雇在预告期届满时才发生效力， 预告期内的劳动关系和正常劳动合同下没有区别。预告期的存在可以适度减轻劳动者由于失业所带来的心理负担， 有充分的的时间寻求新的职位， 也可以使劳动者有时间调整家庭收支来应对失业。因此， 解雇预告期的涉及是对劳动者予以解雇保护的重要环节。
我国的解雇预告期存在于无过错解雇之中，《劳动合同法》对于用人单位行使预告解雇权规定了30天的预告期，但没有进一步区分具体的解雇情形。这种不分工作年限的做法虽然便于操作， 但是不利于法的实质正义的实现。国际上较为常见的预告期的确定是将解雇预告期的长短与劳动者在用人单位的工作年限相结合，对在用人单位工作年限较长的劳动者，给予较长期限的预告期：对工作年限较短的劳动者，相应给予较短期限的预告期，以体现对不同劳动者的区别保护，法、德、英等国均采用此种模式。不同的劳动者所面临的娥失业状况也不相同． 简单的以一种一刀切的方式设定预告期时间不能满足实际需求。笔者认为我国应引入这种阶梯递增的解雇预告期做法． 在工作年限的基础上使预告期的确定具有一定的弹性应当是更好的选择。
预告解雇的另一程序是“支付额外一个月工资”，从《劳动合同法》第40条来看，一个月工资和30天的预告期是平行并列的地位，而具体适用哪个却由用人单位选择， 导致实践中已经将预告解雇演绎成了即时解雇， 使得解雇预告期的规定丧失了其原本的立法目的与伦理价值． 不利于遏制用人单位滥用解雇权。笔者认为应将这个选择权赋予劳动者．毕竟劳动者最能了解自身的需要。
另外，有的国家还规定了将预告期的一部分时间给劳动者用于寻找新工作的制度， 比如每天两小时或者一次性使用， 这期间内劳动者不必为用人单位提供劳动。因为劳动者虽然被提前预告解雇，但 是每天还要工作， 没有时间和精力去找寻下一份工作，导致预告解雇和即时解雇并无太大差别。笔者认为，为保障劳动者的生存．体现立法的人性化，我国立法对此应予以借鉴。
3．经济性裁员存在致命漏洞经济性裁员， 是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形。从经济性裁员的本质来看，其性质也可以归入非过错解雇的范畴。由于大量解雇不仅仅涉及到个别劳动者的生存权利，更是会对整个社会经济秩序的安定产生影响， 因此各国都将其作为一种特殊的解雇类型加以规制。我国也进行特别规定， 在适用条件上，《劳动合同法》41条规定， 裁剪人员20人以上或者裁剪不足20人但占企业职工总数10％ 以上才能够启动经济性裁员程序。
但是这种直接控制裁员的最低人数的启动方式存在着致命漏洞。200人以下的企业只要裁员人数不超过l0％ ． 其他企业只要裁员不超过20人就有了绝对的裁员自由。用人单位既不需要向212会或者全体职工说明情况．也不需要向劳动行政部门报告。
这倒成为了真正的解雇自由。国际上多数国家均是将经济性裁员的适用标准与裁员人数以及企业规模结合起来考虑，比如德国：企业规模在20—59人，其最低解雇人数是5人；企业规模是60—500人的，其最低解雇人数是10％ 或者至少25人： 企业规模是500人以上的，其最低解雇人数是30人。笔者认为，我国立法可以此借鉴。
4．违反法定程序的责任不明对用人单位违反法定解雇程序行使解雇权的，其解雇行为效力如何，《劳动合同法》并未作出明确规定， 如用人单位没有提前三十天通知劳动者而解雇的、不征求职工和工会意见而决定解雇的，是否因违反法定程序而无效? 被解雇者是否可以以解雇的程序性瑕疵构成违法解雇为由要求用人单位继续履行合同或者支付赔偿金? 这种疑惑在立法上没有得以解决。
笔者认为， 预告期间虽然也有一定的限制解雇权行使的功能， 但是其与解雇事由的限制解雇权行使仍存在区别。解雇预告期的目的，在于使劳动者有时间对解雇带来的新问题有所缓冲， 未经过预告期失去的是寻找新工作的机会。《劳动合同法》通过一个月代通知金与30天预告期的并列规定，实际上已将预告期的利益额度标定在一个月工资的标准，因此。如果用人单位单方解除劳动合同本身符合法律规定，只是存在未提前30天通知劳动者的程序瑕疵，用人单位可以通过额外支付一个月的工资加以纠正，不宜认定预告期瑕疵为违法解雇，劳动者不能以用人单位未提前30天通知为由要求支付赔偿金。
在实践中，一些地方事务部门也是采取的这种思路。同理． 如果用人单位不征求职工和工会意见而决定解雇的，解除劳动合同本身不违反法律规定，只是在程序上存在瑕疵，不构成违法解除劳动合同，不需要支付赔偿金，但应告知用人单位补正程序。
(三)相应解雇保护制度的缺失
1．推定解雇制度的缺失。
推定就顾制度是指劳动成文法或者判例法确定的从雇员被迫或者被引诱辞职的行为推定雇主有解雇雇员的故意． 因而让雇主承担复制或经济补偿责任的法定行为准则。㈣通俗来讲，推定解雇就是从表面上看劳动合同解除是出于劳动者主动辞职， 但劳动者提出辞职是由于雇主方面的不当行为所致．法律将这种劳动关系的解除也视为解雇。推定解雇行为具有普遍性、隐蔽性和复杂性，由于员工自愿辞职情形下用人单位不用承担任何责任和成本， 企业对此趋之若鹜。成为违法解雇的一大趋势。如用人单位以所谓的“业务发展需要、调整岗位”为借口，将生育前一直上白班的妇女安排上夜班． 严重影响其正常生活和哺育婴儿导致其辞职。如果立法不揭破这层违法解雇的面纱，劳动者不仅要被迫辞职，而且领不到任何经济补偿金和赔偿金， 更严重的是将陷入无法申领失业保险金的困境， 因为根据《失业保险条例》的规定，只有非因本人意愿中断就业的失业人员才可以领取失业保险金。这时对《劳动合同法》的合法规避．是推定制度缺失的必然结果。
推定制度的缺失也不利于劳动者及行政部门对用人单位的监督。《劳动合同法》规定了劳动者认为规章制度损害其利益的， 有权向用人单位提出并协商修改．更可以向劳动行政部门反映，如果规章制度违反法律法规的，劳动行政部门必然会做出处罚。但是， 用人单位受到处罚难免会出现报复劳动者的情况，例如区别性对待、报复性的调职、降薪以及减少晋升机会等等。而增设推定解雇制度，明确雇主对于逼迫员工自动辞职的行为承担赔偿责任。基于法律的预测和指引功能， 以及用人单位理性经济人的趋利避害心理，将大大增加劳动关系的稳定性。
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