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亲子关系也称父母子女关系,是指父母子女之间的权利义务关系,包括自然血亲的父母子女关系和拟制血亲的父母子女关系。父母子女关系是家庭法领域最复杂的权利义务关系,其核心内容是父母对未成年子女的人身及财产进行保护。在国内家庭法上,亲子法的内容一般应包括亲子关系的成立和亲子间的权利义务。因此,涉外父母子女关系也应从上述两方面制定法律适用规则。
(一)亲子关系的成立
涉外亲子关系形成的原因,主要有出生和收养。我国缺乏认定亲子关系的实体规范,对因出生引起的亲子关系的确认缺乏明确的规定。这一立法意识也直接影响到涉外亲子关系确认的立法。至于涉外收养,现行立法仅对外国人在中国收养子女的问题作出单边规定。无论是《收养法》第21条,还是《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条,其适用范围仅限于外国人在中国收养子女,并规定涉外收养关系的成立,重叠适用中国法和收养人住所地法。(注: 《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定: 外国人在华收养子女,应当符合中国有关收养法律的规定,并应当符合收养人所在国有关收养法的规定;因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题,由两国政府有关部门协商处理。)资料显示,我国是跨国收养儿童的主要来源国。目前,美国、加拿大、英国、法国、意大利、荷兰等17个国家与中国建立收养合作关系。(注: 央视《新闻1+1》:“中国儿童,世界收养”,2009年11月24日报道为更好地保护在国外生活的中国儿童的利益,2005年我国已加入1993年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。该公约为跨国收养儿童规定了程序及缔约国之间的合作义务,成为我国处理跨国收养儿童的法律依据之一。
在涉外亲子关系成立的法律适用方面,《草案》规定了非婚生子女的认领和收养的法律适用规则。《草案》第67条规定:“非婚生子女的认领,适用认领时认领人或者被认领人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中有利于认领成立的法律。” 非婚生子女是指在合法婚姻之外所生的子女。(注:各国对非婚生子女的定义不一。在我国,非婚同居、无效婚姻、配偶一方与第三者通奸所生的子女,均为非婚生子女。对非婚生子女可以通过男方自认的方式(即自愿认领)成立亲子关系;也可以通过亲子鉴定的方式(即强制认领)确认亲子关系。)随着“儿童最大利益原则”的普及和推行,消除对非婚生子女的法律歧视成为许多国家亲子法改革的一项重要内容。一些国家如德国取消了非婚生子女的准正(Claim System)制度(注:德国从1997年底到1998年6月对亲子法进行了一系列的重要修改。现行《德国民法典》已不再规定非婚生子女的准正制度。(参见:德国民法典[M]郑冲,贾红梅,译法律出版社,1999:363-367)),但非婚生子女的认领制度仍存在于一些国家的家庭法中。鉴于非婚生子女认领所形成的是人身关系,因此《草案》采纳适用当事人属人法这一系属,同时坚持对非婚生儿童有利的原则。在认领人和被认领人的本国法、住所地法、经常居住地法中,选择适用有利于认领成立的法律。对于涉外收养问题,《草案》第68条规定:“收养的成立,适用收养时收养人和被收养人各自的住所地法律或者经常居住地法律。收养的效力,适用收养时收养人的住所地法律或者经常居住地法律。收养终止,适用收养时被收养人的住所地法律或者经常居住地法律,或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。” 从字面理解,收养的成立,分别适用各自的住所地法律或者经常居住地法律,即收养人的条件要符合收养人的住所地法或经常居住地法的规定,被收养人的条件符合被收养人住所地法或经常居住地法的规定。这与现行涉外收养成立必须同时符合“被收养人住所地法(我国法)与收养人住所地法”相比,明显放松了涉外收养的成立条件。至于收养的效力和终止,均采用选择适用收养成立时收养人的住所地法或经常居住地法。如果通过法院终止收养关系,还可以适用受理案件的法院地法。特别值得注意的是,在涉外收养问题上,《草案》完全抛弃了适用当事人的本国法,收养的成立、效力及终止均适用收养时当事人的住所地法或经常居所地法。
关于涉外亲子关系的成立,未来立法应就亲子关系的认定确立一般的法律适用规则,并对收养的法律适用规则加以完善。
1亲子关系认定的法律适用
因出生而成立的亲子关系包括婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系。实践中确认亲子关系案件既包括非婚生子女的认领问题,也包括婚姻关系中所生的子女的亲子关系确认问题。因此,对于因出生而成立的亲子关系,我国应从广义上规定其法律适用规则。即在立法上明确涉外亲子关系认定的一般法律适用规则,而不专门限定为非婚生子女的认领。这不仅符合消除对非婚生子女的法律歧视,最大限度保护儿童利益的原则,也符合现实社会生活的需要。许多国家的立法也都对亲子关系的认定规定了单独的冲突规则。如1988年《瑞士联邦国际私法》第68条规定:“亲子关系的成立、确认和否认,适用子女的惯常居所地国家的法律;如果父母中任何一方在子女的惯常居所地国家均没有住所,且父母和子女具有同一国家的国籍,则应适用其共同本国法。”2004年《比利时国际私法典》第62条规定:“父母身份的确立,适用子女出生时父母的本国法;如果父母身份的确立源于一个自愿行为,则适用该行为实施时父母的本国法。” 第63条规定:“亲子关系的准据法的适用范围包括:确立亲子关系的请求权的形式、确立亲子关系的举证责任和证明要素、亲子关系的身份条件及后果、提起诉讼的期限。”《突尼斯国际私法典》第52条则规定:“法官应在下列法律中选择适用对成立有关儿童的亲子关系最有利的法律:(1)被告的本国法或住所地法;(2)儿童的本国法或住所地法。”《立陶宛共和国国际私法》第1.31条也规定:“亲子关系的确定,在对子女最有利的法律的前提下,适用子女出生时的本国法、住所地法、父母一方的住所地法或本国法。”从“儿童最大利益”原则出发,将“最有利原则”适用于亲子关系的认定应是未来立法的趋势。因此,建议我国立法将非婚生子女认领的法律适用规则,修改为确认亲子关系的一般法律适用规则,规定:“亲子关系的确定,适用下列法律中有利于亲子关系成立的法律:(一)子女的住所地法或经常居住地法;(二)子女出生时的本国法;(三)父母一方的住所地法或本国法。”
2涉外收养的法律适用
从国际社会立法来看,涉外收养的法律适用集中在两个问题:一是收养的条件;二是收养的效力。对于收养的条件和效力,各国规定并不完全相同,但一般都以收养成立时当事人的属人法为其准据法,或适用当事人的本国法,或适用当事人的惯常住所地法。例如,《比利时国际私法》第67条规定,“收养的条件,适用收养人在收养关系建立时的本国法,或收养关系建立时收养夫妇具有相同国籍的国家的法律。收养人无国籍时,适用建立收养关系时均有惯常居所的国家的法律,如果没有共同惯常居所,则适用比利时法。如果适用外国法明显更大地损害被收养人的利益,且收养人或被收养人与比利时明显存在紧密联系,则适用比利时法。”《突尼斯国际私法典》第53条规定:“收养的要件,由收养人和被收养人各自的属人法支配。收养的效力,由收养人的本国法支配。具有相同国籍的配偶为共同收养的,收养的效力由共同住所地法支配。”《立陶宛国际私法》第1.33条规定:“收养子女,适用子女的固定住所地国法。收养的效力,适用收养父母的固定住所地法。” 跨国收养儿童是以有利于被收养儿童的成长为目标,以儿童最大利益为原则,因此,我国涉外收养的立法应充分考虑对被收养儿童利益的保护。鉴于中国是涉外收养儿童的主要来源国,现行立法规定“涉外收养的成立,重叠适用被收养人住所地法和收养人住所地法”能够更有利于保护被收养人的利益。《草案》采取适用各自住所地法或经常居住地法的做法并不妥当。从我国的实际情况来看,涉外收养成立的法律适用规则较好地解决了我国涉外收养问题,因此应予保留。对于涉外收养的效力,鉴于收养关系成立后,被收养儿童要在收养人所在国生活,所以收养人所在国法律对收养效力的规定直接决定收养人对被收养儿童的权利与义务。因此《草案》规定适用“收养时收养人的住所地法或经常居住地法”。为保护被收养儿童的利益,解除不利于被收养儿童成长的跨国收养关系应得到法律确认。实际生活中,因单方面解除或终止跨国收养关系损害被收养儿童利益的事件常有发生。为此《草案》增加收养终止的法律适用规则十分必要,《草案》对收养效力和收养终止的法律适用规则是可取的。综上,关于涉外收养的法律适用,可作如下规定:“收养的成立,适用收养时收养人和被收养人的住所地法或经常居住地法。收养的效力,适用收养时收养人的住所地法或经常居住地法。收养的终止,适用收养时被收养人的住所地法或经常居住地法,或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。”
(二)亲子间的权利与义务
世界上绝大多数国家都规定了父母对未成年子女的人身及财产上的权利义务。这些权利义务被统称为“亲权”(parental power,大陆法国家采用)、“监护”(custody,英美法国家采用),或“父母责任”(parental responsibility,欧盟及海牙公约采用)。一般认为,亲权是父母基于其身份,对于未成年子女以教养保护为目的的权利义务的集合。亲权是一种私法上的权利义务,属于父母的专属权,由父母共同行使。而在英美法中,亲权与监护不分,都称之为监护[10]。无论是亲权制度,还是监护制度,父母对子女人身方面的权利一般包括:(1)住所指定权;(2)子女被诱拐时的返还请求权;(3)职业许可权;(4)法定代理权;(5)子女身份行为及事项的同意权[11]。而对子女财产方面的权利包括财产法上的法定代理权、同意权以及对子女特有财产(因继承、赠与或其他无偿取得的财产)的管理权[10]673-675。为兼顾两大法系家庭立法的特点,海牙国际私法会议1996年《父母责任和儿童保护措施的管辖权、法律适用、承认、执行及国际合作公约》则采用了“父母责任”和“儿童保护措施”的措辞,反映了父母子女关系从“父母权利”到“父母责任”理念的转变。
目前,我国关于亲子法的实体规范既不全面,又缺乏可操作性,亲子间权利义务关系的规定笼统、简单,没有反应现代社会经济发展对父母子女关系的影响及要求[12]。父母与子女在人身及财产方面的权利义务分配模糊。(注:根据《婚姻法》的规定,父母子女间的权利义务包括:父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。(第21条)子女可以随父姓,可以随母姓(第22条)。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务(第23条)。上述权利义务可以概括为3项:(1)扶养的权利与义务;(2)姓氏决定权;(3)照顾与教育的权利和义务。此外,父母子女间的权利义务还适用《民法通则》中有关未成年人监护的规定。)这些都直接影响到我国涉外父母子女关系的法律适用立法。目前我国还没有专门的涉外亲子间权利义务的法律适用规则。(注:《民法通则》第148条关于涉外扶养的规定以及《意见》第190条“涉外监护”的规定,是从整个家庭关系的角度来制定的。实践中,涉外父母子女间的扶养与监护也是按照上述规定处理。)面对不断发生的跨国婚姻中争夺子女案件以及在国际社会产生广泛影响的“贺梅案”,当事人和法院都深感我国立法的滞后和亟待完善。在“子女最大利益原则”成为当代各国亲子关系法的基本原则时,完善我国亲子关系的立法,包括其法律适用法,是确保父母子女的合法权益,促进家庭关系健康发展的迫切需要。
《草案》根据我国婚姻法的立法模式,将其分为父母子女人身关系与父母子女财产关系。《草案》第65条规定:“父母子女人身关系,适用其共同住所地法律,或者适用有利于保护弱者利益的一方当事人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。”第66条规定:“父母子女财产关系适用前条规定,但涉及不动产的,适用不动产所在地法律。”上述两条冲突规范分别以“父母子女人身关系”和“父母子女财产关系”作为其“范围”,采用基本相同的“系属”——共同属人法,遵循相同的原则——有利于保护弱者利益原则。其实,父母子女间的人身关系和财产关系,都是以对子女的利益保护为目的,两者在内容上很难清晰地区分,例如对子女的法定代理权,即可以体现在父母子女的人身关系中,也可以体现在其财产关系中。因此,在涉外父母子女关系的法律适用方面,我国立法宜粗不宜细,没有必要区分父母子女人身关系和财产关系分别制定法律适用规则。
从国际社会来看,父母子女关系的法律适用规则的立法主要有两种模式:其一,概括式笼统采用“父母子女间的关系”这一术语,规定一条冲突规范解决其法律适用问题。如《瑞士联邦国际私法》第82条规定:“父母子女间的关系,适应子女的惯常居所地法。如果父母中任何一方在子女的惯常居所地国家均没有住所,且父母和子女具有同一国家的国籍,则应适用其共同本国法。”2007年日本《法律适用通则法》第32条则规定:“亲子间的法律关系,子女的本国法与父亲或母亲的本国法相同时,依子女的本国法;在其他情况下,适用子女的惯常居所地法。”《立陶宛共和国国际私法》第1.32条规定:“父母子女的人身与财产关系,适用子女的固定住所地国法。父母在子女的固定住所地国无固定住所,而子女与父母双方具有同一国家国籍的,适用该国籍国法。”其二,将父母对子女的权利义务区分为亲权、父母照顾权或监护权,分别制定不同的冲突规则,尤其是对监护制定单独的法律适用规则。如2004年《比利时国际私法典》第35条规定:“亲权、监护权,适用引起确认亲权、监护权的事实发生时当事人有惯常居所的国家的法律,惯常居所发生变更时,适用新的惯常居所地国家的法律;亲权、监护权的行使,适用权利行使时子女有惯常居所的国家的法律。如果上述所指定的法律不能对请求保护的人或财产提供保护,则适用请求人的本国法。”
虽然立法方式各不相同,但各国有关亲子关系的准据法基本是一致的:首先,子女的惯常居所地法是首要的准据法;其次,适用有利于保护子女利益的法律,是选择亲子关系准据法的一个发展方向。在父母子女间的权利义务问题上,我国宜采用第一种模式。为此,建议直接采用“父母子女之间的法律关系”这一术语,适用同一冲突规范。即“父母子女之间的法律关系,适用其共同的住所地法或经常居住地法;无共同住所地法或经常居住地法时,可适用一方当事人的本国法、住所地法或经常居住地法、法院地法中最有利于保护子女利益的法律。”
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