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一、涉外离婚的法律适用
涉外离婚涉及两个方面的问题:一是涉外离婚的条件,即涉外离婚的标准或原因;二是涉外离婚的效力,即涉外离婚有效性的承认。《民法通则》第147条规定:“离婚,适用受理案件的法院所在地法律。”从法理上理解,该条规定的适用范围应包括离婚的条件和离婚的效力。为进一步明确该规定的适用范围,《意见》第188条规定:“我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。”这一司法解释是将我国法院审理国内离婚案件的司法模式运用到涉外离婚案件之中。(注:实践中,我国法院处理国内离婚案件时,将子女抚养、夫妻财产分割问题作为离婚的法律后果一并加以解决。)这与国际上通行的离婚诉讼的标的仅限于解除配偶身份关系显然有所不同。夫妻财产分割应属于夫妻财产关系的范畴。夫妻财产关系是调整夫妻在婚姻关系存续期间的财产归属问题,是一个独立的法律关系。只有实行夫妻共同财产制的夫妻离婚时才存在夫妻财产分割问题。如果实行夫妻分别财产制或约定财产制,在离婚时都不涉及夫妻财产分割的问题。
《草案》第62条规定:“离婚的条件和效力,适用起诉时受理案件的法院所在地法律。当事人协议离婚的,适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律;当事人没有选择法律的,适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。” 《草案》将涉外离婚区分诉讼离婚和协议离婚。对于诉讼离婚的条件和效力,适用起诉时受理案件的法院所在地法律,即把离婚的准据法界定为“起诉时”的法院所在地国家的法律。该规定不仅明确了离婚准据法的适用范围包括离婚的条件(是否准许离婚)和离婚的效力(离婚的有效性),而且解决了离婚准据法的时际冲突问题。对于当事人协议离婚的,法律允许当事人就离婚应适用的法律作出选择。但当事人选择法律是有限制的:首先,选择的方式必须是“明示”,即以明确的书面协议约定所适用的法律;其次,选择的法律必须与婚姻有实际联系,即当事人只能在一方或双方的共同本国法、一方或双方的共同住所地法、一方或双方的经常居住地法中选择适用。如果协议离婚的当事人没有选择法律,那么就适用办理离婚的机关所在地国家的法律。与现行立法相比,《草案》将离婚的条件和离婚的效力均置于“起诉时”受理案件的法院所在地法律支配,增加了协议离婚的法律适用规则,并将当事人意思自治原则引入离婚领域。这一规定在当今国际社会尚属首例,可以称为中国的超前立法,但并不可取。
关于涉外离婚能否采用协议离婚方式,笔者认为不宜采用。一方面,由于协议离婚方式并没有得到国际社会的普遍认可,因此协议离婚的效力一般不能得到外国的承认。另一方面,即便是在国内法上允许协议离婚的大陆法系国家,也不主张涉外离婚的当事人采取协议离婚的方式。新近颁布或修订的国际私法立法中,一般没有协议离婚的法律适用条款,更没有将离婚的准据法完全交给当事人自由选择的例证。从维护当事人的权益和确保离婚的有效性得到承认的角度出发,我国不宜允许涉外离婚采用协议离婚方式,因而没有必要单独规定协议离婚的法律适用规则。
那么,我国涉外离婚的法律适用规则应如何制定呢?与离婚的实体法各国存在巨大差异一样,各国关于离婚的冲突规范也存在严重分歧。概括来说,国际社会关于离婚的法律适用主要有以下规则:①适用法院地法;②适用当事人属人法;③选择或重叠适用当事人属人法和法院地法;④适用有利于实现离婚的法律[9]。从国际社会立法趋势来看,离婚自由是离婚实体法的发展方向。在此政策的指导下,大陆法国家也在对本国法规则进行改造,通过选择性冲突规则和当事人意思自治原则的运用,达到实现“离婚自由”的政策目标[3]124-131。例如1986年《德国民法施行法》第17条、1995年《意大利国际私法》第31条第2款等都采用选择性冲突规则,以体现促进有利于离婚的实体政策。在普通法国家,法院地法规则一直得到坚持,法院在审理离婚案件时并不考虑有关外国法的规定,只是通过扩大法院对离婚案件的管辖权,从而使法院地的离婚法有更多的适用机会。我国现行立法对涉外离婚也采用“法院地法规则”。从司法实践来看,该原则能够很好地解决我国法院受理的涉外离婚纠纷,运行效果良好。《草案》延续了我国现行立法精神,以“法院地法”作为涉外离婚的准据法。同时,对涉外离婚的规定更加具体,明确涉外离婚的条件及效力均适用“起诉时”的法院地法。这一规定不仅反映了离婚与法院地国家的公共秩序密切相关的特点,而且还解决了离婚准据法的时际冲突问题。从维护法律的稳定性来看,《草案》的规定值得肯定。为此,笔者建议,未来立法应取消协议离婚的法律适用规则,将涉外离婚的法律适用规则规定如下:“离婚的条件和效力,适用起诉时受理案件的法院所在地法律。”
二、其他家庭关系的法律适用
结婚、离婚、父母子女关系是家庭法律关系的核心内容。此外,扶养和监护关系也是家庭关系不可或缺的内容,尤其是对扶养和监护采用广义解释的国家更是如此。我国对扶养和监护采取广义说(注: 根据我国《婚姻法》的规定,扶养包括:(1)父母对子女的抚养;(2)子女对父母的赡养;(3)夫妻之间的扶养;(4)祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的扶养;(5)兄姐与弟妹之间的扶养。根据《民法通则》规定,监护制度包括对未成年人的监护和对没有或限制行为能力的精神病人的监护。 ),因此涉外家庭关系的立法也包括这两个方面的内容。
(一)涉外扶养的法律适用
《民法通则》第148条规定:“扶养,适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。对于这一冲突规范在实践中的运用,《意见》第189条进一步指出,“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的关系。”这一司法解释进一步明确涉外扶养的种类包括父母子女之间的相互扶养、夫妻之间的相互扶养以及其他家庭成员之间的扶养。对于上述各类涉外扶养义务,法院应根据与被扶养人有最密切联系的原则,在扶养人与被扶养人的本国法、扶养人与被扶养人的住所地法以及供养财产所在地国家的法律中选择确定。
《草案》第69条规定:“扶养,适用被扶养人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中对被扶养人最有利的法律。离婚后原配偶之间的扶养,适用离婚的准据法。”该规定沿用了现行立法的方式,没有区分不同类型的家庭扶养义务,统一适用同一冲突规范去指引准据法。同时,该规定又突破现行立法,不仅明确由法官根据被扶养人的最大利益来选择适用法律,还对离婚后原配偶之间的扶养作出特别规定。值得肯定的是,对于涉外扶养义务,明确规定适用对“被扶养人有利的法律”这一保护弱者的原则。但对于配偶之间的扶养义务是否有必要规定专门的法律适用规则,应根据我国的司法实践作进一步考量。
从国际社会有关扶养义务的法律适用立法来看,弱者保护原则日益受到重视。一些国内立法和国际条约都明确规定,扶养义务适用对扶养权利人最有利的法律。例如,《突尼斯国际私法》第51条规定:“扶养义务由权利人的本国法或住所地法支配,或者由义务人的本国法或住所地法支配。法官应适用对权利人最有利的法律。”在国际立法方面,1989年《美洲国家间扶养义务公约》第6条的规定,“扶养义务适用由管辖机关确认的对扶养权利人最有利的法律。”法院必须在扶养权利人和扶养义务人的住所或惯常居所地法律中,选择对扶养权利人最有利的法律加以适用。2007年海牙《扶养义务法律适用议定书》则对不同类型的跨国扶养义务采取有所区别的法律适用规则。在该议定书中,第3条规定,“扶养应适用扶养权利人的惯常居所地国家的法律,该议定书另有规定的除外;在扶养权利人的惯常居所地变更的情况下,从变更时起适用变更后新的惯常居所地国家的法律。”第4条则规定,父母子女之间的扶养义务,要根据有利于扶养权利人的原则确定应适用的法律。第5条则是规定配偶以及离婚后原配偶之间扶养义务的法律适用规则,首次规定在配偶间的扶养问题上尊重当事人的意思自治,同时还兼顾最密切联系原则。(注:2007年11月23日通过的《扶养义务法律适用的议定书》第5条(有关配偶和离婚后原配偶之间的扶养的特别规则)规定:“配偶之间、离婚后原配偶之间以及婚姻被宣告无效的当事人之间的扶养,如果有一方当事人反对适用第3条的规定(适用扶养权利人的惯常居所地法),则不适用第3条的规定;而在另一个国家特别是他们的共同惯常居所地国家与婚姻有密切联系的情况下,则应适用该国的法律。”)由于各国扶养义务的种类和程度存在巨大差异,因此,海牙《扶养义务法律适用公约》对儿童扶养之外的其他家庭形式的扶养义务都设置一个抗辩条款,允许扶养义务人根据其惯常居所地法或本国法没有此类扶养义务而拒绝支付抚养费。
我国应借鉴国际社会关于扶养义务法律适用的立法经验,结合中国的司法实践,在遵循“有利于被扶养人”原则的前提下,可以通过司法解释赋予被扶养人选择适用法律的权利。此外,根据我国婚姻法的规定,离婚后原配偶之间不存在法定扶养义务,因此没有必要规定离婚后原配偶之间扶养义务的法律适用规则。同时,对子女扶养之外的其他家庭形式的扶养义务应增加一个抗辩条款,以体现各国法律文化的差异对扶养义务的影响。由此,建议规定如下:“扶养,适用被扶养人的住所地法或经常居住地法、本国法、法院地法中对被扶养人最有利的法律。除父母子女之间的扶养义务之外,其他形式的家庭扶养,如果扶养义务人的经常居住地法或扶养当事人的共同本国法没有规定此种扶养义务时,则扶养人可以主张无扶养义务。”
(二)涉外监护
与涉外扶养问题一样,我国涉外监护的内涵也与国内民法中监护制度的内涵一致,包括对未成年人监护和对限制或无行为能力的成年人监护。《民法通则》并没有规定涉外监护的法律适用规则。《意见》第190条规定:“监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律。但被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。”该司法解释的适用范围包括未成年人监护以及限制或无行为能力的成年人监护问题。但在实务中,涉外监护纠纷主要是儿童监护权纠纷。从实践的角度来看,上述司法解释虽然在某种程度上弥补了缺乏父母子女关系法律适用规则的不足,但在处理我国涉外儿童监护权纠纷时往往难以发挥作用,不能维护我国当事人的利益。
《草案》第70条规定:“监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。”与现行司法解释相比,该规定是一条无条件选择性冲突规范。对于涉外监护的设立、变更和终止,可以选择适用被监护人的本国法、住所地法或经常居住地法,然而其对被监护人利益给予特殊保护的立法意图并不明确。从国际社会立法来看,监护制度的主要目的是保护被监护人的利益,因而监护的设立、变更及终止的法律适用应体现对被监护人的特殊保护,即应适用对被监护人最有利的法律。目前,作为体现协调不同法系国家儿童保护(包括监护)措施的国际私法公约——1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行及合作公约》,在对儿童的人身和财产保护措施方面,采用“儿童的惯常居所地法律”优先适用的原则。(注:Outline of the Hague Convention of 1996 on the International Protection of Children, para.2. 对于成年人利益的国际保护问题,2000年海牙《关于成年人国际保护公约》规定,对成年人的保护措施允许通过协议或双边行为在被保护人的惯常居所地法、本国法或与被保护的成年人有实质联系的法律中指定应适用的法律。(注: 2000年海牙《关于成年人国际保护公约》第13-15条的规定。)新近的国际私法立法如《突尼斯国际私法典》第50条、《瑞士联邦国际私法》第85条、《立陶宛共和国国际私法》第1.34条、2005年《保加利亚国际私法法典》第86条等,也都规定优先适用被监护人的惯常居所地法。
笔者认为,对于涉外监护问题,我国应明确采用对被监护人有利的法律的原则,规定:“监护的设立、变更和终止,适用被监护人的住所地法、经常居住地法、本国法中对被监护人最有利的法律。”
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