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一、外交庇护非法性的法理分析
外交庇护非法的主要原因是造成了派遣国对驻在国的国家管辖权的侵犯。众所周知，国家管辖权是国家对其领域内的一切人和物行使国家主权的表现，包括属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权。其中属地管辖权是指国家对在其所属的领域以内的人和物或者发生的事件，除了国际法规定的外交特权与豁免以外，有权依本国法律实行管辖。派遣国的使馆或领馆虽具有外交特权与豁免，然而终究还是在驻在国领地上，驻在国对其具有当然的属地管辖权，但驻在国行使属地管辖权时会受到派遣国使领馆外交特权与豁免的限制。那么，这种外交特权和豁免包括外交庇护权吗? 如果包括，外交庇护合法。反之，则非法。
这一问题涉及到使馆享有外交特权和豁免的理论依据，对此学界曾出现“代表性说”、“治外法权说”和“职务需要说”。其中，“治外法权说”认为使馆驻地是派遣国的领地的延伸，因此派遣国对使馆驻地享有主权权利。这一学说在历史上曾为帝国主义干涉他国内政提供了理论依据，已遭到非议而被否定。目前，“职务需要说”得到广大学者的认可，认为使馆的行为应当与使馆的职务相适应。一国驻外国的使馆是执行外交职能的，使馆及其人员的外交特权和豁免的依据，就是职务需要说。正是基于这点，使馆及其人员才享有特殊的保护，受到特殊的尊重。如果利用一国的驻外使馆进行庇护，是有悖于使馆的外交职能，而且是违反《维也纳外交关系公约》规定的。1961 年《维也纳外交关系公约》第41 条第3 款规定：“使馆馆舍不得充作与本公约或一般国际法之其他规则，或派遣国与接受国间有效之特别规定之使使馆职务不相符合之用途。”据此，利用使馆庇护驻在国追捕的人同使馆的职务是不相符合的，外交庇护权也就不能成立。同时，利用该驻外使馆进行庇护，也有被指控为干涉别国内政。因为，外交庇护的对象，往往是政治犯。不干涉别国内政，是国际法的基本原则之一，是1970年《国际法原则宣言》中确立的。该原则明确指出干涉不论直接或者间接的，武装干涉和对国家人格或其政治、经济及文化要素的一切其他形式的干预或试图威胁，都是违反国际法的。
二、外交庇护可以被允许的例外——基于人道主义保护
面对外国人遭受人道主义危难而袖手旁观，这肯定是违背国际法的，但必须是出现了明显的人道主义危难时，才可以采取，否则由派遣国使馆自己来决定是否出现了人道主义危难例外，这难免会使这种例外受到滥用，并且也是对驻在国主权的侵犯。《奥本海国际法》中提到：“有时有人认为，作为例外，根据迫切的人道理由，又给予庇护的权利，这通常是指避难者因专横代替法律的场合，”可以有例外。另外，1950年，国际法研究院在巴斯举行会议上通过的决议第三条（二）规定：“对于生命、人身和自由受暴力威胁——这种暴力来自当地当局，或者当地当局所容忍或煽动的每一个人，都可以给予庇护。”然而，即使出现了人道主义危难，使馆来庇护生命、人身和自由受到暴力威胁的人时，这也只是权宜之计，一旦这种人道主义危难解除之后，应当将其交还给驻在国，这时与其说是外交庇护，不如看成是基于人道主义的特别保护。
三、对外交庇护的总结
外交庇护尚不是国际法的一项原则。无论从理论上，还是从实践上看，外交庇护尚不是国际法的一项原则，因为关于外交庇护制度，在国际法上，目前尚没有统一的国际法公约，也没有大家一致认可的国际惯例。即使认可外交庇护的国家的驻外使馆的外交人员，根据自己国家关于外交庇护的条款来庇护某一外国人，这也并不能约束东道国。因为，国际法并没有赋予国家认可外交庇护的单方面的、明确的资格。
由此可见，无论从法律的角度，还是从具体实施运作的角度来看，外交庇护都面临着许多问题。国家之间建立外交关系的初衷，是为了国家之间更好的沟通和国际关系的进一步发展，是人类进步的体现。但是，外交庇护的运用，无疑将打破这一美好的前景，并为以后国家之间的和平相处埋下隐患。
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